Qui est prioritaire pour la garde des enfants ?

Louange à Allah

En principe, la garde de l’enfant revient en priorité aux femmes puisqu’elles sont plus tendres et plus aptes à éduquer les petits et plus disposées à supporter les difficultés inhérentes à cette tâche. Aussi la garde de l’enfant revient-elle à sa mère, quel que soit le sexe de l’enfant. Ce droit est réservé à la mère, à condition qu’elle remplisse les conditions requises pour exercer la garde et qu’elle ne se soit pas remariée.

Les conditions de l’exercice de la garde sont les suivantes : la responsabilité (majorité), la liberté, l’équité, l’appartenance à l’Islam si l’enfant à garder est musulman, la capacité d’assumer les charges liées à la garde, et le fait de ne pas se marier avec une personne étrangère à l’enfant. Si l’une de ces conditions n’est pas remplie et si un obstacle apparaît, comme la folie ou la mariage ou d’autres empêchements, le droit de garde est perdu. Si l’obstacle est levé, le parent qui était empêché reprend son droit. Toujours est-il qu’il faut tenir compte de l’intérêt de l’enfant parce que la préservation de son droit prime tout le reste.

La garde dure jusqu’à l’âge du discernement et de l’autonomie. C’est-à-dire que l’on exerce la garde sur l’enfant jusqu’à ce qu’il soit doué de discernement et soit autonome au point de pouvoir manger, boire, faire sa toilette tout seul, etc.A ce stade, la garde prend fin, quel que soit le sexe de l’enfant. C’est autour de l’âge de sept ou de huit ans.

Quant à l’incidence du voyage sur le transfert du droit de garde, (sachez que) si les parents se séparent sans s’entendre sur la garde de leur enfant, le voyage peut revêtir l’une de ces formes :

Si l’un des parents veut voyager avec l’intention de revenir au lieu de résidence, le parent résidant bénéficie du droit de garde.

 Si l’un des parents veut émigrer et que le pays de destination ou la route qui y mène ne sont pas sûrs, la garde de l’enfant revient au parent résidant.

 Si l’un des parents veut émigrer et que le pays d’accueil et la route qui y conduit sont sûrs, le droit de garde revient en priorité au père, quelle que soit la personne qui se déplace.

 Si les deux parents veulent voyager vers la même destination, la mère conserve son droit de garde.

Si le voyage couvre une courte distance, de manière que les deux parents se voient tous les jours, la mère conserve son droit de garde.

La garde prend fin quand l’enfant devient autonome. Et c’est à ce moment-là que commence le temps de la prise en charge qui dure jusqu’à la majorité. A partir de là, l’enfant devient libre dans ses mouvements.

S’agissant du droit de la femme à exercer la prise en charge des petits. D’après les doctrines des jurisconsultes, les femmes jouissent d’un droit à la prise en charge des enfants dans l’ensemble. Cela est vrai en particulier pour la mère et la grand-mère. Mais il y a une divergence de vue concernant le parent prioritaire en cas de dispute opposant les deux parents habilités tous à effectuer la prise en charge.

Les malékites et les zahirites estiment que la prise en charge revient en priorité à la mère, quel que soit le sexe de l’enfant. Les hanbalites soutiennent qu’il doit être donné au garçon la possibilité de choisir tandis que la fille doit être confiée en priorité au père. Les hanafites pensent que la priorité revient au père pour le garçon et à la mère pour la fille. Peut être l’avis le plus juste est de permettre à l’enfant de choisir en cas de dispute opposant deux parents jouissant des conditions de la prise en charge.

Extrait de Wilayat al-mara fi al fiqh al-islami, p. 692.